Resolução do TSE invade competência da União, diz especialista em Direito Eleitoral

A Resolução nº 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral, que obriga o Ministério Público a obter autorização judicial para abrir inquéritos policiais sobre crimes eleitorais, invade a competência privativa da União para legislar sobre direito processual penal, conforme determina a Constituição Federal.

A opinião é do Procurador Regional da República José Jairo Gomes, especialista em Direito Eleitoral. Ele considera a medida um retrocesso ao sistema vigente de garantias processuais penais.

Gomes prevê que a resolução, relatada pelo ministro Dias Toffoli, contribuirá para a impunidade e para o aumento da ineficiência no funcionamento desse sistema.

Essa invasão é muito grave para a jovem Democracia brasileira, pois denota um funcionamento desarmônico dos poderes, afirma.

Doutor em Direito e professor adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais, Gomes foi Procurador Regional Eleitoral em Minas Gerais (2006 a 2010).

Seu livro Recursos Eleitorais e Outros Temas, lançado no ano passado pela Editora Atlas, trata, entre outros assuntos, de crime eleitoral e processo penal eleitoral. Publicação anterior de sua autoria, o livro Direito Eleitoral está na 9ª edição.

A pedido do Blog, ele escreveu o artigo a seguir:

Retrocessos ou avanços na investigação de crime eleitoral?

Além de grandes esperanças, as eleições brasileiras têm sido sempre precedidas de muitas discussões. E estas, que não haja dúvidas, nada têm a ver com ideologias ou projetos dos postulantes a candidato e seus respectivos partidos políticos; até porque debates desse tipo parecem fazer parte do passado, são démodé. Como convém à nossa tradição cultural, giram as polêmicas em torno da regulamentação do processo eleitoral, do qual sairão sagrados os futuros gestores do Estado.

É nesse contexto que se insere, por exemplo, a recente Lei nº 12.891, de 11 de dezembro de 2013, apelidada de minirreforma eleitoral. Mini, claro, porque suas proporções não permitem melhor adjetivação. Aliás, o art. 4º dessa norma revela o quão cuidadosa é a atividade legislativa; expressamente, revoga os incisos I a IV do art. 241 do Código Eleitoral, sendo certo, porém, que o art. 241 do CE não tem incisos De maneira que, ao menos nesse ponto específico, a regra em questão is just good for nothing! Além de depor contra antiga regra de hermenêutica jurídica, segundo a qual a lei não contém palavras inúteis.

Um tema que tem suscitado muitas polêmicas encontra-se na Resolução do TSE nº 23.396, de 17 de dezembro de 2013. Trata-se da imposição da necessidade de que, havendo crime eleitoral, seja a instauração de inquérito policial sempre precedida de requisição do juiz eleitoral ao delegado de polícia. Eis o texto da resolução:

Art. 2º A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e requisições dos Tribunais e Juízes Eleitorais.

[...]

Art. 6º Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral, art. 356, 1º).

Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente poderá ser instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo hipótese de prisão em flagrante.

Extrai-se desses dispositivos: a) salvante a hipótese de flagrante delito, a instauração de inquérito policial só é possível a partir de requisição emanada do Poder Judiciário Eleitoral (tribunal ou juiz); b) o inquérito não pode ser instaurado ex officio pelo delegado de polícia; c) o membro do Ministério Público não pode requisitá-lo ao órgão policial, pois a requisição é privativa de autoridade judiciária; d) quando a notícia-crime se fizer acompanhar de todos os elementos necessários para o ajuizamento da demanda penal, o juiz a remeterá ao Ministério Público para que este apresente a denúncia criminal.

Em numerosos casos, inevitáveis serão as perplexidades, que muito contribuirão para a impunidade e para o aumento da ineficiência no funcionamento do sistema. Exemplos: 1) no tocante à letra d, e se, ao receber a notícia-crime que lhe foi enviada pelo juiz, o órgão do Ministério Público fizer leitura diversa da narrativa, entendendo serem necessárias outras evidências para firmar sua opinião sobre o delito (opinio delicti)? Fará o juiz a denúncia, ele mesmo? para depois julgá-la? Determinará o seu arquivamento, contra a convicção inicialmente externada?; 2) o que deve fazer o juiz se entender presentes excludentes de ilicitude (CP, art. 23) ou de culpabilidade (CP, art. 26)? absolver sumariamente o noticiado (visto não haver processo, não se pode falar em réu), nos termos do art. 397 do CPP? ; 3) e se o juiz fora do processo e prima facie entender inexistir crime em situações insuficientemente apuradas? determinará o arquivamento prematuro da notícia?

Em prol da nova regulamentação, argumenta-se que o Direito Eleitoral é um Direito diferente dos outros. Por ser um ramo especial, merece tratamento diferenciado. Argúi-se, ademais, ser preciso conferir transparência aos inquéritos e às respectivas instaurações, sendo inadmissível a existência de investigações ou inquéritos secretos. E mais: urge criarem-se mecanismos que impeçam membros do Ministério Público de agirem politicamente, às margens da lei, pois muitas de suas ações afetam negativamente as campanhas dos candidatos contra os quais são dirigidas sem que, no final, se chegue a um resultado útil.

Não se pode deixar de reparar que o novo regramento amesquinha o poder de iniciativa na esfera penal-eleitoral reconhecido ao Ministério Público e que, na verdade, decorre do sistema acusatório implantado pela Constituição de 1988. E isso acontece surpreendentemente pouco tempo depois das manifestações de junho de 2013, o que impeliu a Câmara dos Deputados a rejeitar, por fragorosos 430 votos, a famigerada PEC 37, emenda constitucional que restringia o poder de iniciativa e investigação do Ministério Público, concentrando a investigação em um só órgão estatal. Também não se pode deixar de lembrar que o Brasil carece de mais investigações criminais e maior eficiência dos sistemas de controle criminal e não o contrário. Por último, todos sabem que as investigações criminais e a atuação do Ministério Público submetem-se a rígida regulamentação legal e controle por diversos órgãos e instâncias; mas ainda que assim não fosse, o habeas corpus constitui remédio constitucional de reconhecida eficácia, sendo sempre e sempre invocável a favor da liberdade no combate a abusos porventura cometidos por agentes estatais.

Cumpre verificar se as novas regras harmonizam-se com nosso sistema jurídico, notadamente com a Constituição Federal, com os direitos e garantias fundamentais por ela instituído, bem como com o sistema de princípios e valores subjacentes à investigação e ao processo penal.

Em matéria processual penal vige no Brasil um sistema acusatório e garantista, que se encontram ancorados na ideia de devido processo legal inscrita no art. 5º, LIV, da Constituição Federal. Entre as características desse sistema, encontra-se a separação com cores fortes das funções estatais de investigar, acusar e julgar fatos criminosos (independente de sua natureza), funções essas que são atribuídas a órgãos distintos. Ao juiz, nenhum papel é deferido na fase pré-processual, isto é, de investigação criminal (quer seja no bojo de inquérito policial, quer seja fora dele, em procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público), salvo, é óbvio, o papel de garante dos direitos fundamentais. Somente em caso de violação desses direitos seu concurso será reclamado, havendo, para tanto, diversos instrumentos processuais o habeas corpus é certamente o mais famoso deles. Note-se que a atividade desenvolvida na fase investigativa tem caráter meramente administrativo, destinando-se apenas e tão somente a embasar a denúncia criminal, de maneira que a respectiva ação penal não seja temerária ou sem causa. Em outras palavras, a atividade investigativa não se dirige propriamente ao juiz, mas sim ao Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem o art. 129, I, da Constituição Federal reservou a função acusatória. Em verdade, o juiz só terá contato com o material probatório nas fases de instrução e julgamento do processo. Tudo isso tem o sentido de se preservar o magistrado para se lograr alcançar uma das características mais importantes da jurisdição, qual seja: a imparcialidade.

Deveras, o julgamento justo pressupõe a imparcialidade (e não a neutralidade, frise-se, visto ser essa humanamente impossível) do juiz ou sua adequação lógica e psicológica para conhecer e julgar a lide penal. É provável que a isenção do juiz fique comprometida se ele tiver de fazer encaminhamentos na fase inquisitorial que impliquem a formação de juízo de valor acerca do fato examinado, pois o processo de valoração fatalmente o levará a se comprometer psicologicamente com a conclusão inicialmente vislumbrada. Não só a Constituição Federal quis evitar tal situação ao instituir o princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) e, pois, imparcial, como também o quis a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, que proclama em seu artigo X: Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial [...].

Mas não é só o sistema acusatório que as aludidas regras contrariam. Elas também infringem o texto expresso do 2º, do art. 356, do Código Eleitoral, que dispõe:

Art. 356. [...] 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los.

Esse é um dispositivo original do Código Eleitoral, tendo em entrado em vigor junto com essa norma, ou seja, em 30 de agosto de 1965.

No sistema vigente, se notícia-crime é remetida ao Ministério Público e este entender que as provas que a acompanham são suficientes para o ajuizamento da ação penal, poderá intentá-la diretamente, sem a necessidade de realização de inquérito policial. Caso, porém, conclua que os documentos e as informações respectivas são deficientes, o transcrito 2º do art. 356 do Código Eleitoral o autoriza a requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los. Como compatibilizar essa regra legal com os arts. 2º, 6º e 8º da Resolução TSE nº 23.396/2013? Simplesmente não é possível.

Note-se que, embora em 1965 o sistema processual brasileiro fosse tipicamente inquisitório (pois previa a atuação do juiz também na fase de investigação criminal), o citado 2º, do art. 356, do Código Eleitoral, já pendia para o sistema acusatório (o qual só seria efetivado com a Constituição de 1988), pois afasta o juiz da fase investigativa.

Sob outro prisma, por definição do art. 355 do Código Eleitoral, os crimes eleitorais são sempre de ação penal pública incondicionada. De sorte que a iniciativa do órgão do Ministério Público não é restringida pela necessidade de representação da vítima ou requisição de autoridade pública, estando ele, por força do princípio da obrigatoriedade, jungido a promovê-la se constatada a ocorrência de conduta delituosa e satisfeitas as condições da ação penal. Ora, se o Ministério Público é, com exclusividade, o titular da ação penal por crime eleitoral, por que razão não poderia requisitar diretamente inquérito policial tendente a apurá-la? Afinal, quem pode o mais (ajuizar a ação penal), pode o menos (requisitar investigação pré-processual).

Ressalte-se que a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial constituem função institucional do Ministério Público, nos termos do inciso VIII, art. 129 da Constituição Federal. A regra constitucional não faz qualquer ressalva ao crime eleitoral ou à Justiça Eleitoral, donde se conclui que também se aplica nessa seara. Somente norma de estatura constitucional poderia alterar essa regulamentação, o que não é, efetivamente, o caso da Resolução enfocada.

Por sua vez, regulamentando esse dispositivo, dispõe a Lei Complementar nº 75/1993 em seus arts. 7º, II, e 8º, V:

Art. 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais: [...]

II requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas; [...].

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: [...]

V realizar inspeções e diligências investigatórias; [...]

Está claro que tais dispositivos legais autorizam expressamente o Ministério Público Eleitoral (que é federal e se rege por aquela norma), a requisitar a instauração de inquérito policial, bem como realizar inspeções e diligências investigatórias nos procedimentos de sua competência.

Nesse quadro, por que razão deveria o Parquet solicitar ao juiz a requisição de inquérito policial em matéria criminal eleitoral, se ele é autorizado pela Constituição e pela aludida norma complementar a fazê-lo? Vale repetir que tal autorização abrange o campo eleitoral, já que as citadas regras não preveem exceção, nem fazem qualquer distinção ou especificação, abrangendo, portanto, todo crime de ação penal pública incondicionada.

Ao inovar no sistema processual penal, o regramento contido na Resolução TSE nº 23.396/2013 acerca da instauração de inquérito policial (arts. 2º, 6º e 8º) ainda invade a competência privativa da União para legislar sobre direito processual penal, conforme consta do art. 22, I, da Constituição Federal. E essa invasão é muito grave para a jovem Democracia brasileira, pois denota um funcionamento desarmônico dos poderes.

Em conclusão, tem-se que as novas regras eleitorais em exame (arts. 2º, 6º e 8º da Resolução TSE nº 23.396/2013) não só contrariam leis vigentes, como também regras e princípios fundamentais inscritos na Constituição Federal, fustigando, ainda, o próprio sistema acusatório. Significam, pois, um retrocesso ao sistema vigente de garantias processuais penais. No Estado Democrático de Direito a absolvição de inocentes interessa tanto quanto a condenação de culpados; o resultado justo do julgamento só pode ser alcançado pelo processo legal e constitucionalmente conformado, iniciado e presidido por agentes independentes e imparciais, cada qual atuando em sua própria esfera de atribuições.(Blog do Fred)