Direito penal mínimo versus direito penal máximo

Renato de Mello Jorge Silveira

O confronto Direito penal mínimo versus direito penal máximo é descrito pelo penalista italiano Luigi Ferrajoli. Através da disposição de vários axiomas preliminares, o autor acaba por realizar teoremas fundamentais que sedimentam o que vem a chamar de modelo garantista. O questionamento sobre este, livro de horas do pensamento criminal liberal, se repete na AP 470 (julgamento do mensalão) mesmo em momentos finais da dosimetria das penas.

As discussões sobre validade ou existência de provas, questões processuais várias e particularidades em relação à estipulação da sanção a cada crime, tudo tem um fundo mais ou menos garantista. A dúvida se mostra se o Estado somente deve intervir na liberdade do cidadão em último caso, ou se essa posição mostra-se por demais laxista, e que prejudica o direito penal de hoje, postulando-se uma leitura mais severa da lei penal.

Ferrajoli analisa o exercício do poder punitivo, legitimando ou deslegitimando fórmulas penais, criando, assim, barreiras à utilização indiscriminada da punição. Esse discurso ganhou bastante terreno no Brasil pós-1988, lastreando a oposição a construções criminais de herança pouco democrática. Isso veio a dar lastro à superação da simples cega aplicação da lei, aceitando-se diversas chaves hermenêuticas, além de favores legais vários. Como já se sustentou, isso busca assegurar a ilegitimidade dos sistemas que, embora consagrando determinados princípios garantistas, mostram-se desatentos para outros, como presunção de inocência, devido processo penal, mudança de jurisprudência, julgamento sem provas. Essa a crítica estrutural que muitas vezes é vítima a AP 470. Não se cuidaria da defesa de posição política a ou b, mas de se saber se existe, ou não, violação de determinados preceitos. É, por assim dizer, quase que uma questão de profissão de fé, e que aqui se defende.

Todavia, a reação a esse entendimento também se faz presente. Notadamente, por diversas vezes o Ministério Público brasileiro clama pelo que denomina de bilateralidade do garantismo, apregoando um garantismo integral. Segundo seus postulados, não se poderia, unicamente, defender garantias individuais. Dever-se-ia cuidar de defesa, também, dos direitos coletivos, como deveres fundamentais previstos na própria Constituição, da qual seria exemplo a máxima da segurança ou a garantia das vítimas em geral.

Ora, com o devido respeito, esse discurso pode mostrar-se um tanto tendencioso ou, pior, salvacionista de uma visão puramente punitivista. Ele pode ser sedutor em parte, mas falha ao apregoar uma leitura monocular da doutrina liberal. Não se pode pretender equiparar os direitos de quem sofre o processo penal, com garantias genéricas da sociedade. Estas tem que ser asseguradas sim, mas, nunca, ignorando-se as garantias individuais. A balança da Justiça deve, sempre, pender ao mais fraco, por pior que seja a acusação. Poder-se-ia, nesse campo, fazer um paralelo à crítica que hoje se faz à proteção dos direitos humanos. Fala-se, não raro, da necessidade de tutela não só dos direitos humanos dos réus ou mesmo condenados, mas, por igual, de direitos humanos das vítimas. O que se prega é que deveriam ser ofertados, na mesma monta, direitos humanos mínimos àquele que se vê sob a força e o julgo do Estado. A vítima tem justamente seus direitos assegurados pela disposição penal. Essa, no entanto, tem limites e fronteiras, sendo que deles não se pode distanciar. Não se pode dizer, assim, da supremacia de direitos coletivos face aos individuais, como também nada se pode dizer da superação do garantismo por um garantismo integral.

Esse tema é bastante questionado em sede da dogmática penal, que o acusa de ser próximo ao próprio positivismo jurídico. Justifica-se, contudo, pela realidade posta. No julgamento em tela, dizem alguns, busca-se um garantismo integral, para além do individual, pendendo-se, pois, ao direito penal máximo. Aqui, o problema. Não se pode imaginar sua prevalência apesar dela, aprioristicamente, ser do agrado de alguns. Ao final, no entanto, quando de uma seletividade perversa, o aplaudido pode vir a ser negado e rechaçado. Se é verdade que se deve buscar a tutela dos inocentes e a punição aos culpados, deve-se sustentar, mais que tudo, o direito de todos, sob a regência de um direito penal somente necessário.

Renato de Mello Jorge Silveira é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). (Valor Econômico)